【学科分类】公司法
【写作年份】2008年
一、引言
出资在公司的设立过程中有着举足轻重的作用：对公司而言，它是公司获得独立财产进而实现独立人格的基础；对发起人而言，它是其获得股东资格、换取股权的条件；而对公司的债权人而来，出资形成额公司资产则是债权实现的担保。然而，关于出资行为的法律性质的探讨，学界似乎较少涉及。本文试图运用民法学的相关理论，对出资行为的法律性质进行一番简单的分析。通过对法人设立过程进行分阶段处理和对出资行为进行“分割”处理，笔者认为，出资行为是一种具有所有权移转效果的物权行为。立法上承认了这一点，对于实践中一些问题的处理意义重大。
由于出资行为在各种法人或非法人组织的成立过程中都可能出现；同时，随着经济的发展，出资的财产形式多样化程度进一步加强，这使得对出资行为作统一的考察难度加大。因此，本文将论述范围主要限定在股份有限公司发起设立中发起人的现物出资行为。值得一提的是，这里所谓的现物出资，一般是指“发起人（设立的场合）或者新股份认购人（新股发行的场合），作为股份的对价提供金钱以外的可转让财产” ，它是“一种与金钱出资相并列的得到承认的独立的出资形式，而不是代替金钱出资提供金钱以外财产的代物清除约束和出资财产与股份之间的交换” 。
二、出资行为的概念探析：
（一）法人设立的过程：
根据民法学理论 ，关于法人设立过程 ，主要有三个阶段：筹备前的法人、筹备中的法人和成立后的法人。筹备前的法人，指数人签署了约定设立法人的债法合同，但还没有完成设立行为。该债法合同具有预约的地位。筹备中的法人，指自完成法人设立行为（订立章程）时起，至法人成立之前存续的组织体。通说认为，筹备中的法人属于无权利能力的社团或组织体，筹备参加者的关系视为合伙关系。在德国，关于筹备中的法人与成立后的法人的关系，大体有两种学说：分离说和共同体说。根据分离说，法人成立后，筹备中法人以连带责任继续存在，筹备中法人于期间发生的所有权利义务，除非另有特别的法律移转手续，不得自动移转于成立后的法人；后者认为筹备中的法人与事后成立的法人之间存在着组织体的同一性，筹备中的法人形成的法律关系，都直接移转于成立后的法人。我国学理认为，应尊重筹备中法人与法人发展阶段的特殊关系，采取自动移转，并承认筹备中法人只能从事与其设立活动有关的民事活动 。
公司乃法人之典型。设立中公司，是指自公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的“前法人实体”，其存续具有明显的过渡性和明确的目的性 。
从上面分析可知，公司章程的订立和公司的登记成立这两个时间点，可以将法人的设立分成三个阶段。发起设立的股份有限公司的设立程序的路线图如下 ：发起人签署发起人协议→公司名称预准→发起人制定公司章程→发起人认购股份→缴清首期股款并验资→选举董事会、监事会→董事会申请设立登记→公告成立。在此，值得注意的是，公司的机构先于公司的成立而设立；发起人认购股份、缴清首期股款并验资是发起人根据公司章程所履行的义务。
在这里，鉴于公司章程订立和公司登记的重要性，有必要谈下两者的性质。关于前者，学者历来有不同的学说：契约说 ，自治法说 ，也有认为“自治性是公司章程的对外属性，规范性则是公司章程的对内属性，其本身是对接自治与规制的公司准则。” 然而，不管哪个学说，都承认，公司章程至少涉及发起人和公司的关系，公司章程是发起人履行相关义务包括出资义务的一项根据 。具体而言，假设部分发起人违反出资义务并不影响公司的成立， 则守约发起人（股东）（这里的“约”指的是出资协议）可以依据公司章程追求违约发起人（股东）的违约损害赔偿责任，公司亦可以根据公司章程要求违约发起人承担资本充实责任 。由此可以看出，公司章程订立后，发起人出资义务的根据由发起人出资协议变为公司章程 ；稍有不同的是，如若根据出资协议，出资义务是发起人间的相互义务，而若根据公司章程，出资义务是发起人整体对公司（未成立）的连带债务。而之所以规定是连带债务，则是由于公司是一复杂的组织体，涉及方方面面的利益，应该促其成立，以实现对交易安全及其他利害关系人的保护。总之，可以说，发起人协议和公司章程在关于出资的内容上具有一定程度的承继性。
公司登记是“国家为赋予公司以法人资格而进行的一种行政行为，是公法性质的行为” 。也就是说，公司登记是公司设立行为的最后一步，只有经过了公司登记，公司才取得独立的主体资格。法律之要求公司只有经登记才成立，除了国家管理之需要，也出于公示进而维护交易安全的考虑。正如王文宇所说的“登记制度仅是诸多公示方式中之一种，法制上选择以登记作为确定公司内外关系之手段，主要是因为登记制度具有明确且查证方便之优点，对于公司组织庞杂之法律关系，有一定之厘清作用。”
根据公司法第93条第一款的规定 ，公司章程乃申请设立登记事项之一，随着公司设立登记之完成，公司章程便取得了对抗第三人之效力，具有所谓的对世效力。
（二）出资行为的分割：
从广义的角度来看，出资行为并不是瞬间的行为，而是一个动态的过程。笔者以为，出资行为可以包括以下几个过程：签订出资协议的行为、移转标的物所有权的行为、公权力机关的登记行为或交付行为。这里的登记行为不同于法人成立时的登记行为，而仅仅是出资物所有权移转的一个表征。
（三）出资行为的各阶段在法人设立过程中的位置：
根据上文的分析，很显然，出资协议的签订，是处在筹备前的法人的阶段，正是出资协议的签订，才使得的法人的设立处了筹备前的法人这一阶段。两者是从不同方面对同一行为的认定：出资协议的签订是从发起人的角度来说明的，而筹备前的法人是从法人的设立过程的角度来说明的。也即是说，在筹备前的法人的阶段，发起人间便负有出资的义务。根据设立中公司的定义，公司登记成立前，公司仍未取得主体资格。而显然，公司要取得主体资格，应先有属于自己的独立财产。由此不难发现，移转出资物所有权的登记或交付行为，先于公司成立时的登记行为。就是说，移转出资物的所有权的行为和公权力机关的登记行为发生在筹备中的法人的阶段。此时，由于公司的设立经过了“公司名称预先核准”这一阶段，因此，出资物的所有权的登记移转于预准的公司名称的名下或交付给预准的公司。然而，由于筹备中的法人尚无民事主体资格，因此，其不能是所有权的主体。由此导致的直接结果是，至公司成立前，出资物的所有权不能归属于公司。那么此过程中，出现了所有权主体的缺位，可如何解释这个现象呢？这是一个很重要的问题，然而并非本文的旨趣所在。
有一点需要注意的是，由于对出资分期缴纳制度的承认，出资行为可能适用在公司成立之后而未缴纳的出资。此时，由于公司已经成立，以及具有独立的民事主体资格，因此，不存在所以权主体缺位的问题。
（四）出资义务的来源：
公司成立前，发起人间签订协议属于“共同行为，是一种广义的合同，它规范的事各个发起人之间的权利义务关系，其当事人就协议事项已经达成了合意，违反该协议的发起人要对其他当事人承担相应的违约责任” ，此时，出资义务时发起人间为了公司的成立而相互承担的一种义务。根据上文的分析，在公司章程订立后，出资义务变成是发起人对公司的义务。可以说，发起人协议和公司章程在关于出资的内容上有一致性，甚至可以说是承继性——后者是对前者的重复；然而，内容的一致并不等同于效力的相同：前者规定的出资是发起人间的相互义务，而以后者为根据的出资义务则是发起人作为一个整体对公司的连带义务。由此，尽管公司章程在订立后成为出资义务的根据，然而，其并不能取代发起人协议，两者的效力范围不同；两者该并行不悖，同时规范着公司的设立过程。
（五）小结：
总之，出资行为是发起人履行出资义务所进行的行为，而出资义务在公司设立的不同阶段有不同的来源或根据。换言之，出资是指发起人或认股人在公司设立或者增加资本时，为取得公司的股份或股权，根据发起人协议或公司章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务的一系列行为。
三、我国现行法中关于出资的规定
如前所述，本文主要考察的是股份有限公司发起设立中的现物出资问题。因此，在这一部分的论述中，主要考察公司法和公司登记管理条例中关于股份有限公司发起设立的出资的规定。
《中华人民共和国公司》第84条 、第94条 和《中华人民共和国公司登记管理条例》第21条第二款第五项 都对出资责任有了相关的规定。一个有趣的现象是，世界各国的公司法，似乎大多回避对出资行为的性质的认定，而是直接对出资责任进行规定。这里讲的股东的出资责任主要是指“股东不履行其出资义务时，应对公司承担的民事责任” 。由此可见，同民法学原理相契的是，出资责任源自出资义务的不履行。而出资义务的履行，是“投资人获得股东资格，享有股东权益的对价，是公司发行资本充实原则的要求，也是维护其他股东和公司债权人利益的要求。” 从我国这些法条的规定，我们还可以看出，对了股东出资责任的认定，采用的是严格责任，即只要存在着出资瑕疵等出资不到位的情况，不论这种出资不到位情况的出现是股东主观故意所为，还是客观上履行不能，股东都要承担相应的违约责任。
从公司法第84条中的“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”可以看出，在公司成立之前（确切地说是在公司章程订立之前），发起人的出资责任是种违约责任，这种违约责任的来源是出资协议，是发起人间相互承担的一种义务。而根据公司法第94条的规定，在公司成立后，发起人取得了股东的资格，此时，如果出资不到位，则发起人应该补缴，出资补缴义务的依据是公司章程而非出资人协议；并且，此时，原来的发起人对出资义务的完全履行负有连带责任。我国公司法的规定，与笔者在第一部分的论述一致。
而《中华人民共和国公司登记管理条例》第21条第二款第五项的相关规定，说明了出资会需要办理财产权转移手续，也即出资会导致物权的移转，具体的本文将在后文的“物权变动与出资行为”进行探讨。
四、民法学视野中的出资行为
（一）合同相对性原理与出资行为：
根据私法自治的理念，民事主体只受自己表示出来的意志的约束而不受他人的意志的约束。因此，合同的效力具有相对性，合同只约束合同当事人，这是原则。“合同相对性是合同自由原则得以产生的内在基础和前提，贯彻意思自治、契约自由的私法精神的必然体现。” 由于未认识到出资义务在公司设立的不同阶段有不同的来源，有些人错误地认为，出资义务在公司章程订立前是发起人对公司的义务，这明显是有违合同相对性原理的错误观念。
如前所述，在公司章程订立之前，出资协议是发起人出资义务的来源。而在这里，笔者将探讨下，这里的出资协议，是不是为第三人利益的合同？“凡由契约直接取得利益，非为订约之相对人而为第三者，此契约即为‘向第三人给付之契约’”。 “于订立契约时，当事人之一方，即所谓受约人，对他方当事人即所谓债务人，约定应以给付，交与于第三人者，此项契约，谓之向第三人为给付之约定。” 需要注意的是，此第三人在出资协议成立之时并不存在，而是将来时态的第三人。引入为第三人利益的契约的一个很大的优势是第三人有独立之请求权，可以解释为什么公司成立后，公司对股东拥有请求权。而如前所述，发起人协议是股东相互间的义务，而“未来的公司”作为有独立请求权的利益第三人可以基于发起人协议向发起人请求出资或补足其出资。然而，如果公司基于发起人协议向发起人行使出资请求权，则发起人间并不负有连带义务，公司只能请求各个发起人自己约定的份额。公司只有基于公司章程向发起人行使出资请求权时，发起人才有连带责任。当然，在现实操作中，在公司成立后，关于出资请求权的行使，公司当然会选择依据公司章程，因此发起人是要承担连带义务的。
（二）物权行为理论与出资行为
物权行为理论是19世纪初，弗里德里希•；卡尔•；冯•；萨维尼研究得出的理论 ，是法律学说中的一个巨大的进步。所谓的物权行为，简单地讲，是“发生物权法上法律效果的法律行为” 。根据孙宪忠老师的观点，物权行为理论包括三个重要的组成部分：分离原则、抽象原则和公示要件主义原则 。分离原则是指“物权行为与其他因素相互分离而独立存在” ，而抽象原则是指“物权行为与作为其原因的目的在效力上相分离而独立存在互不影响” ，公示要件原则是指物权变动需要在关于物的合意之外还要有一个外在形式作为生效要件 。分离原则和抽象原则都是贯彻私法自治的结果，而若将私法自治贯彻到底，则后者又是前者的逻辑结果 。而关于我国是否存在物权行为理论，目前学界倘有争议。根据物权行为理论，一个典型的交易被分割成了两个阶段：一阶段是设立负担的债权行为，另一阶段是移转标的物或价金所有权的处分行为。
在出资行为中，首先发起人之所以有出资义务，乃源于它们之间签订的出资协议。根据本文第一部分第〈二〉小节的观点，出资行为不是单独的一个行为，而是一系列行为的综合。而此协议的签订，实乃一负担行为；如前所述，在公司章程订立前，出资义务是发起人相互间的债务或负担，在公司章程订立后，出资义务是发起人作为一个整体对公司的债务或负担。而移转出资物所有权的行为，则可视为处分行为。至于公权力机关的登记行为或交付行为，在这里不但起到公示或管理的作用，而且根据我国物权法第9条 和第23条 的规定，登记或交付是物权变动的生效要件。如前所述，物权行为理论包括三个重要的组成部分：分离原则、抽象原则和公示要件主义原则。由此不难看出，出资行为与物权行为理论有相契合的一面，可以把出资行为看成是一种移转出资物所有权的物权行为。
值得注意的是，出资行为作为物权行为，也是有对价的。“现物出资的实质性关系，与金钱出资同样，股份认购人方面承担财产出资义务，相对地公司方面负有表彰股东权的股票交付义务，双方处于这样一种双务关系上，并且从双方的价值处于对价关系来看，处于有偿双务关系，因此，无法否定可以将此契约看作有偿双务契约。” 鉴于此，出资行为中的对出资物的风险承担、瑕疵担保等问题，可以类推适用或准用民法中关于买卖合同的相关规定。 从这个角度出发，如果把公司章程理解成是种契约，也有其合理的一面。
（三）物权变动与出资行为
“物权之变动，即物权因法律要件而有发生或移转又或变更及丧失之情形也。” “物权之变动原因，得大别为二，即法律行为及法律行为以外之行为是也。前者如买卖、赠与等是，后者如取得时效、继承、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附、公用征收等是”。 纵观各民法教材，似乎都未明确将出资列为物权变动的情形之一。根据法人的独立财产和独立责任理论（即法人的独立人格理论），法人拥有对出资的财产的所有权已经成为通说。也就是，出资行为使得出资财产的所有权人由发起人变为股东；而在法人的视角，通过出资行为，设立中的法人获得独立的财产从而为其独立主体资格的获得奠定了物质基础。由此可见，出资行为这一物权行为是导致物权的变动的原因之一。出资物所有权的移转，依照物权法关于不动产或动产物权变动的规则 处理。所有权的移转，对风险的负担问题有很重要的影响。这在后文将论及。
五、英美法系国家对出资行为的态度
在美国法上，在公司的设立过程中有两个主要角色，即公司发起人和设立人。发起人（promoter）指发起设立公司者；设立人（incorporator）的工作相对简单，只需要在公司章程上签字，并将公司章程交州务院登记，设立人的另一个职能是在公司存在生效后召开会议，通过公司“内部规则”，并选举产生公司第一届董事会。前者可以（但无须）同时是公司设立人。
由此不难看出与我国公司法的区别，我国公司法上，只要发起人概念而无设立人之说。于是，出资行为都是由发起人完成。当然，根据美国公司法上对设立人只能的说明，在美国，出资行为也是有发起人完成的。值得注意的是，美国法上明确规定“公司成立之前，发起人之间负有信托责任，类似合资企业合伙人之间的信托责任。公司成立之后，发起人之间就不再负有这种责任，相互之间仅有股东之间的权利、责任和义务。”
由于物权行为理论只“滥觞”于大陆法系而并不存在于英美法系的法学理论中，因此，笔者认为在英美法系国家的制定法中，该是鲜有对出资行为的物权行为性质进行界定的立法例。然而，从英美法系国家对公司独立人格的强调来看，出资导致出资物所有权的移转无疑是得到肯定的，这和大陆法系国家的做法是一致。
六、结论：关于出资行为法律性质的一种可能性认定
总之，出资行为是物权行为，出资的结果是所有权的移转；作为出资这一物权行为的基础行为所导致的出资义务的来源，在公司设立过程中有不同的根据：出资人协议签订后、公司章程订立前，出资义务是发起人间为了公司的成立而相互承担的一种义务；在公司章程订立后，出资义务变成是发起人对公司的义务。笔者的结论，对于考察出资过程中标的物灭失的风险程度、税法上的税收配置和公司或出资人破产时的处理等问题具有十分重大的意义。 这在本文的第七部分将进行阐述。
七、研究出资行为的法律性质的意义
(一)、标的物灭失的风险承担
由于出资行为是移转所有权的物权行为，本质上是一项交易行为。因此，其标的物灭失的风险承担可以类推适用买卖合同的风险承担安排 ，也即采交付主义原则——在出资物交付或移转登记后，出资物灭失的风险承担随即移转给法人或设立中的法人（如前文[第二部分第四小节]所述，此时出现了所有权主体的缺失，然对此问题的研究，非本文的旨趣所在，故本文采取回避态度]）。此外，如同买卖合同中，出卖人的瑕疵担保责任一样，出资人也对出资物的瑕疵承担担保的义务，出于此，公司法第94条才规定“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额。”当然，该条文的规定，也是出于对资本维持原则的坚持。
(二)、税法上的税收配置
尽管出资是有对价的，可以看作是一项“交易行为”，然而并非就是交易行为，且出资人获得的对价——股权所带来的收益只是一种预期并不是确定发生的，需要承担一定的风险，因此不该对其征税。而且，根据《中华人民共和国个人所得税法》第2条的规定 ，财产转让所得要缴纳个人所得税，应该说，这里的财产转让，出于对私人财产权利的保护考虑，应作狭义理解：是指通过买卖而引起的财产转让。此外，该条第七项也规定了对“利息、股息、红利所得”进行征税，而这里的“利息、股息、红利所得”是出资人出资的对价——股权所带来的确定的收益；因此，如果还对出资的转让所得的对价进行征税，无疑是重复征税。
如果从公司的角度看，由于股东的出资是公司独立财产和独立人格的基础，因此，对公司而言，这里称不上是一种“收入”；尽管公司通过股东的出资行为获得了对出资物的所有权，然而，在获得出资物之前，设立中的公司并不具备纳税主体资格，正是股东的出资行为，才使其获得纳税主体的资格。《中华人民共和国企业所得税法》第6条 规定的“收入”，也应仅限于在获得纳税主体资格后所获得的“收入”。
同时，不对出资人进行征税，客观后果也有鼓励公司的设立从而繁荣商品经济的作用。当然，这也会带来一定的税收规避问题。然而，此问题远非本文所能讨论的。
(三)、公司破产与出资人破产时对出资物的处理
由于出资移转了出资物的所有权，因此，在公司破产时，出资人（已经是股东）只享有同一般债权人的权利，而不享有别除权。此外，由于出资责任是一种严格责任，因此，出资人因破产导致出资义务履行不能，出资人仍要承担相应的违约责任。
（四）、有负担的出资，原权利人（如抵押权人）能保有权利吗？
如前所述，出资是物权行为，是处分行为。因此处分人必须首先保证拥有处分权，正如买卖合同中出卖人有权利瑕疵担保责任一样。如果出资将有权利瑕疵之出资物（比如设定抵押权了的房屋）出资给公司，是照顾公司的利益 还是抵押权人的利益？在这里，笔者认为，适用善意取得，而根据通说，善意取得是原始取得行为 ，因此，公司原始无负担地取得出资物的所有权。而对此给原权利人所造成的损失，则由出资人承担。
（五）、出资人把自己没有处分权的出资物拿去出资的情况的处理
由于出资行为是一种物权行为，出资的结果是所有权的移转。因此，类推适用买卖合同中无权处分所带来的善意取得制度，此时，如果公司是善意的，则公司仍取得出资物的所有权，而真权利人只能基于侵权或其他关系向无权处分人主张赔偿权利。
【注释】
作者单位：北京大学法学院
出自北大法律信息网
